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Pour un dirigeant, un cadre ou un professionnel de la finance, le délit d'initié est un risque discret mais lourd. Un ordre de bourse passé au mauvais moment, une confidence à un proche, une note transmise « pour information » : il suffit parfois de peu pour basculer d'une décision anodine à une infraction punie de cinq ans d'emprisonnement. La matière est technique, à la croisée du droit pénal, du droit boursier et du droit de l'Union. Cet article expose la définition du délit d'initié, la notion d'information privilégiée, les personnes exposées, les peines encourues et les axes de défense du mis en cause. Le Cabinet EVRARD accompagne dirigeants et professionnels du Grand Est confrontés à une enquête de l'Autorité des marchés financiers ou à une poursuite pénale.
À retenir
- Le délit d'initié consiste à faire usage d'une information privilégiée pour réaliser une opération de marché (article L. 465-1 du Code monétaire et financier).
- L'information privilégiée est définie par renvoi à l'article 7 du règlement européen « abus de marché » (MAR) n° 596/2014 du 16 avril 2014.
- Les peines encourues sont de cinq ans d'emprisonnement et 100 millions d'euros d'amende, ce montant pouvant être porté jusqu'au décuple de l'avantage retiré du délit (article L. 465-1 du CMF).
- Trois infractions distinctes coexistent : l'usage de l'information (L. 465-1), la recommandation ou l'incitation (L. 465-2), la divulgation de l'information (L. 465-3).
- Depuis la réforme du 21 juin 2016, un même fait ne peut plus être poursuivi cumulativement par l'AMF et par le juge pénal : un mécanisme d'aiguillage tranche la voie.
I. Ce que recouvre le délit d'initié
Le délit d'initié n'est pas une faute morale : c'est une infraction de marché, précisément définie. Elle sanctionne celui qui exploite une information que le marché ignore encore, rompant l'égalité entre investisseurs. Le texte de référence est l'article L. 465-1 du Code monétaire et financier, réécrit par la loi du 21 juin 2016 pour se conformer au droit européen.
A. Une infraction rattachée aux marchés financiers
L'incrimination ne joue que pour les instruments financiers admis à la négociation sur un marché réglementé (article L. 421-1 du CMF) ou, depuis le règlement MAR, sur un système multilatéral ou organisé de négociation. Sont visées les actions, obligations et produits dérivés au sens de l'article L. 211-1 du CMF. Une opération sur des titres non cotés échappe, par principe, à cette qualification.
B. Trois comportements, trois infractions
Le Code distingue trois délits autonomes, souvent confondus dans le langage courant :
La tentative d'opération d'initié est punie des mêmes peines que l'infraction consommée. Il n'est donc pas nécessaire que l'opération ait dégagé un profit pour que la poursuite prospère.
II. L'information privilégiée, cœur de l'infraction
Sans information privilégiée, pas de délit d'initié. Cette notion est le premier terrain de discussion, car sa définition est exigeante et cumulative.
A. Quatre critères cumulatifs
L'article L. 465-1 renvoie à l'article 7 du règlement MAR. Une information est privilégiée lorsqu'elle réunit quatre caractères :
- elle est précise : elle se rapporte à un événement qui s'est produit ou dont on peut raisonnablement penser qu'il se produira ;
- elle n'a pas été rendue publique ;
- elle concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs ou instruments financiers ;
- elle serait, si elle était publiée, susceptible d'influencer de façon sensible le cours des instruments concernés.
Chaque critère est un point de défense : une information trop vague n'est pas « précise » ; une information déjà diffusée n'est plus « non publique ».
B. L'apport de la CJUE du 15 mars 2022
La Cour de justice de l'Union européenne a précisé la notion à l'occasion d'une affaire retentissante : un journaliste financier avait informé ses contacts de la publication prochaine d'articles relayant des rumeurs d'offres publiques d'achat sur des titres cotés. La Cour juge que l'information portant sur la publication imminente d'un tel article, mentionnant le prix envisagé et l'identité de son auteur, peut présenter un caractère « précis » et constituer une information privilégiée1. Elle admet toutefois que sa divulgation à des fins journalistiques reste licite lorsqu'elle est nécessaire à l'exercice de la profession et proportionnée. L'arrêt illustre à quel point la qualification se joue sur des nuances factuelles.
III. Qui peut être poursuivi
Le champ des personnes exposées est large, et il ne se limite pas aux dirigeants.
A. Les initiés « primaires »
L'article L. 465-1 vise d'abord les personnes qui accèdent à l'information en raison de leur position : dirigeant social, membre du directoire, du conseil d'administration ou de surveillance, mais aussi toute personne détenant l'information à l'occasion de sa profession ou de ses fonctions. Leur proximité avec l'émetteur les place naturellement en première ligne. Il ne s'agit pas pour autant d'une présomption automatique de culpabilité : l'accusation doit démontrer l'usage effectif de l'information et sa connaissance de son caractère privilégié.
B. Les initiés « secondaires » et les personnes morales
L'infraction s'étend à toute autre personne qui détient une information privilégiée en connaissance de cause : proche informé, contrepartie, salarié qui « entend » une information et opère en bourse. La personne morale peut elle aussi être poursuivie, lorsque les faits sont commis pour son compte par un organe ou un représentant, sans que cela exclue la responsabilité de la personne physique.
IV. Sanctions et articulation avec l'AMF
A. Les peines encourues
La personne physique encourt cinq ans d'emprisonnement et 100 millions d'euros d'amende, ce plafond pouvant être porté jusqu'au décuple de l'avantage retiré, sans pouvoir être inférieur à cet avantage (article L. 465-1 du CMF). La personne morale encourt une amende quintuplée (article 131-38 du Code pénal) et des peines complémentaires. La confiscation du produit de l'infraction est systématiquement recherchée : c'est souvent l'enjeu financier réel du dossier, au-delà de l'amende.
B. AMF ou juge pénal : la fin du cumul
Un même manquement d'initié relève à la fois de la commission des sanctions de l'AMF et du juge pénal. Cette double poursuite a été jugée contraire au principe ne bis in idem par le Conseil constitutionnel le 18 mars 2015. La loi du 21 juin 2016 en a tiré les conséquences : un mécanisme d'aiguillage impose désormais de choisir, en amont, entre la voie administrative et la voie pénale pour un même fait. Savoir sur quelle voie se trouve le dossier conditionne toute la stratégie de défense.
V. Les axes de défense
Le délit d'initié se défend rarement par la négation pure des faits. Il se défend sur la qualification et sur l'intention.
A. Contester la qualification d'information privilégiée
C'est le premier réflexe. Une information imprécise, déjà connue du marché ou sans effet sensible attendu sur le cours ne remplit pas les critères de l'article 7 MAR. Faute d'information privilégiée caractérisée, l'infraction tombe.
B. Invoquer un comportement légitime
Le seul fait de détenir une information privilégiée n'est pas répréhensible si le comportement est légitime au sens de l'article 9 du règlement MAR : exécution d'une obligation exigible, opération décidée avant la connaissance de l'information, respect d'un programme de rachat préétabli. C'est un fait justificatif propre à la matière, expressément prévu par l'article L. 465-1.
C. Discuter l'usage et l'élément intentionnel
L'accusation doit établir que la personne a fait usage de l'information et qu'elle en connaissait le caractère privilégié. L'ordre passé pour un motif indépendant de l'information, l'absence de lien entre la détention et l'opération, ou l'incertitude sur la date réelle de connaissance sont autant de brèches. Sur un marché où les mouvements ont mille causes, la démonstration du lien n'a rien d'automatique.
Notes
- CJUE, gde ch., 15 mars 2022, aff. C-302/20, M. A c/ Autorité des marchés financiers.
Pour aller plus loin
- Abus de biens sociaux : le dirigeant mis en cause : l'autre grande infraction du dirigeant, souvent poursuivie de concert.
- Responsabilité pénale du dirigeant : le guide complet : la cartographie des risques pénaux qui pèsent sur le dirigeant.
- Saisie pénale et confiscation des avoirs : ce qui se joue réellement sur le patrimoine en pénal des affaires.
- Blanchiment de fraude fiscale : la défense du dirigeant devant la JIRS de Nancy : le prolongement fréquent d'un dossier boursier.
L'auteur
Charles Evrard est avocat au Barreau de Nancy. Le Cabinet EVRARD a une pratique exclusive du droit pénal et accompagne dirigeants et professionnels sur les contentieux du pénal des affaires, de l'enquête de l'Autorité des marchés financiers au procès, devant les juridictions du Grand Est et au-delà.
Cet article a une vocation informative et ne constitue pas une consultation juridique. Il ne saurait engager la responsabilité du Cabinet EVRARD en cas d'application à une situation particulière.
